Obediencia debida y responsabilidad por el mando

Por: Rafael Harvey Valdés [1]

Resumen

La reflexión que a continuación se expone, tiene por finalidad, dar a conocer los términos de obediencia debida y responsabilidad por el mando, contenida esencialmente en la legislación nacional vigente, pero principalmente, los conceptos que a este efecto se desarrollan en textos militares como reglamentos y cartillas; vigentes a la fecha también, haciendo un análisis de ambos en base a la experiencia del autor.

Luego de la ¨Tragedia de Antuco¨, ocurrida en la ciudad de Los Ángeles el 18 de mayo de 2005, episodio en el cual fallecieron 45 militares, siendo la mayor tragedia del Ejército  de Chile en tiempos de paz, se instauró en el Ejército de Chile el concepto de ¨obediencia reflexiva¨; el cual intenta dar un rango legal al incumplimiento de una orden emanada de un superior que vaya en contravención a la legalidad vigente, concepto que, luego de un análisis dogmático y empírico, arroja la conclusión de que la cultura castrense nacional no está preparada para ejercer la ¨obediencia reflexiva¨, la cual se sustenta en el concepto del ¨deber de representación¨, resultando ambos conceptos en una mera presentación inocua en el papel, los cuales al momento de ser ejercidos por parte de militares, resultan inoficiosos en tiempos de paz, quedando en una suerte aún más desfavorecida la analogía de llevarlo a tiempos de guerra, en donde resultarán del todo impracticables.

Palabras clave

Obediencia debida, responsabilidad, mando, obediencia reflexiva, deber de representación.

Introducción

La presente reflexión tiene por objeto dar a conocer y analizar los conceptos de obediencia debida y responsabilidad por el mando, empezando con los conceptos que a este respecto se encuentran en la legislación vigente, siguiendo con la cita y análisis de ambos conceptos en la doctrina militar vigente vinculando la legislación y dicha doctrina a la opinión de importantes autores y en especial, se presenta un breve análisis del caso llamado o conocido como la ¨Tragedia de Antuco¨, en la cual por decisiones erradas de mando y dada la negligencia inexcusable de los oficiales al mando de esa unidad militar afectada, pero en específico la obstinación del principal condenado en este caso,  el Mayor de Ejército Patricio Cereceda Truan;  tiene como desenlace, la muerte de 45 militares constituyendo la peor tragedia y el mayor número de muertos en tiempo de paz del Ejército de Chile.

Se debe tener presente que en esta reflexión sólo se ha tomado en cuenta un caso vinculado al Ejército de Chile  

Luego, se dará a conocer el concepto administrativo de nivel ordenanza, de jerarquía legal de reglamento,  acuñado luego de esta tragedia, del cual se demostrará que va en contravención a la legislación vigente a esta materia, como lo es el texto del Código de Justicia Militar, de rango legal superior al reglamento, por cierto. En un segundo bloque se darán algunos ejemplos de casos en los que no ha existido responsabilidad por el mando y se concluirá fundadamente y bajo la experiencia personal del autor, basada en más de 21 (veintiún), años sirviendo en el Ejército de Chile como oficial de línea y bajo la formación y experiencia de ostentar la mayor tradición militar del Ejército de Chile[2], el por qué la cultura actual del Ejército de Chile no está preparada para implementar ni emplear los conceptos de obediencia reflexiva ni el deber de representación, sino que más bien, se seguirá acuñando, empleando y aplicando la obediencia debida y por otro lado difícilmente se podrá ver causa alguna en que exista responsabilidad por el mando.

  1. Antecedentes Generales.

Es necesario reiterar que esta reflexión está orientada y dirigida al ámbito castrense, que es donde se visualiza con más fuerza la obediencia debida y la responsabilidad por el mando en comparación al ámbito civil.

La obediencia debida es la que jurídicamente se hace aplicable a otra persona, pudiendo citar el actual Código Civil a este respecto en el Artículo 222, como sigue, siendo la única parte en que el Código señala la palabra obediencia :

 ¨Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres¨.

Hasta hace un tiempo, el propio Código Civil imponía la obediencia, es decir, la obligación de acatar las directrices, mandatos u órdenes de otro de parte de la mujer a su marido (antiguo artículo 131 del Código Civil).

  • Ubicación Legal de los conceptos de obediencia debida y responsabilidad por el mando.

En este numeral se revisará la legislación nacional vigente respecto de la obediencia debida y la responsabilidad por el mando, sus definiciones legales como acepciones de otra índole como textos e incluso autores y autoridades vinculadas a la Defensa Nacional.   

2.1 Mandato Constitucional

En este subapartado se revisarán los artículos de mayor relevancia y todo lo que a este respecto dispone nuestra Carta Magna vigente, como lo es la Constitución Política de la República[3], partiendo desde las bases de la Institucionalidad en lo general para la administración del Estado, para luego referirnos a lo particular de la relación del Poder Ejecutivo para con las Fuerzas Armadas y de Orden y su debida subordinación al Poder Civil, para finalmente proceder a un análisis y reflexión de los mismos.  

Capítulo I: Bases de la Institucionalidad.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Capítulo IV : Gobierno . Presidente de la República

Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

16º.- Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 105.

Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

Artículo 36.- Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros.

Los artículos anteriormente citados dan cuenta de la administración general del Estado, de la previa investidura de las autoridades para el ejercicio de sus cargos pero también se refiere a la responsabilidad que les cabrá en los mismos.

En este sentido la Constitución nos señala y da la directriz de los parámetros y márgenes legales mínimos en los que se debe proceder como autoridad, ya sea civil o militar, ergo, a continuación se enuncian los específicos en cuanto al ámbito castrense.

Capítulo XI de la Constitución Política de la República : Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública.

Artículo 101.- ¨Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están  integradas sólo por Carabineros e Investigaciones.

Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad  pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública. Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas¨.

Artículo 105.- Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros.

El ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros en Investigaciones se efectuarán en conformidad a su ley orgánica.

Estos artículos, que como ya se sabe, son del máximo rango legal, dejan claramente establecido que el Poder Civil, representado en el Poder Ejecutivo, en específico en las figuras del presidente de la República y del Ministro de Defensa Nacional están por sobre el Poder Militar y sus cúpulas jerárquicas, aunque existen múltiples casos desde el retorno  la democracia en el año 1990 que demuestran que las Fuerzas Armadas y de Orden tienden a olvidar o más grave aún, a obviar y no observar deliberadamente los artículos ya citados.

  • Ley Orgánica Constitucional para las Fuerzas Armadas[4].

En este subapartado se darán a conocer los artículos que dicen relación con la obediencia debida y la responsabilidad por el mando, abarcando también los conceptos castrenses de mando, subordinado y subalterno.

Título  I: Disposiciones Generales

Artículo 1°.- Las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, constituyen los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República.

La consecución de los fines anteriores es permanente y descansa en un adecuado nivel de alistamiento del personal y del material y en el cumplimiento del juramento de servicio a la patria y defensa de sus valores fundamentales.

Derivado de las particulares exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional, se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta ley y en la legislación respectiva.

El personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas Instituciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle.

Artículo 2°.- El Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes, no deliberantes, profesionales, jerarquizados y disciplinados.

El personal que integra las Fuerzas Armadas no podrá pertenecer a partidos políticos, a organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incompatibles con lo dispuesto en el inciso anterior o con las funciones que la Constitución Política y las leyes de la República encomiendan a las Fuerzas Armadas.

Párrafo 5°: De la Jerarquía, Grado, Antigüedad y Rango.

Artículo 35(36).- La jerarquía es el ordenamiento del que deriva la autoridad inherente de todo superior en razón de su grado o antigüedad. Da primacía sobre quienes tengan grado o antigüedad inferior e implica respeto y obediencia del subalterno. No interfiere ni se contrapone al mando militar.

Título III : Del Mando.

Artículo 45(47).- Mando es la autoridad ejercida por el personal de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, en virtud del grado, antigüedad o puesto que desempeñe.

Mando Militar es el que corresponde por naturaleza al Oficial de Armas y por excepción al de otro escalafón, sobre el personal que le está subordinado, en razón del puesto que desempeñe o de una comisión asignada y que tiende directamente a la consecución de los objetivos de las Fuerzas Armadas.

Es total, se ejerce en todo momento y circunstancia y no tiene más restricciones que las establecidas expresamente en las leyes y reglamentos.

Este artículo en particular es de la mayor relevancia y explica en gran parte el proceder de muchos mandos militares, ya que, dispone u ordena en su inciso final que el ¨Mando Militar¨ Es total, se ejerce en todo momento y circunstancia y no tiene más restricciones que las establecidas expresamente en las leyes y reglamentos¨, es decir, no existe limitante de tiempo ni espacio, de horario ni de lugar para ejercer el mando, vale decir, se es militar las 24 horas del día y los 365 días del año calendario, sin distinción ni excepción alguna, lo cual es un concepto que ya nos da luces para una acertada, pero más bien dicho, para una fundada conclusión que propone el autor.

  • Código Penal Chileno[5].

Si bien es cierto que este Código es de aplicación principal para un ámbito fuera de la castrense, como ya es sabido se aplica de manera subsidiaria y supletoria al Código de Justicia Militar que se analizará más abajo, además debe hacerse presente que tal como lo señala el destacado autor chileno don Eduardo Novoa Monreal[6] en su texto Curso de Derecho Penal Chileno al dar cuenta de una omisión que ha tenido y tendrá consecuencias, ya que, afirma que el Código Penal español de 1850 contenía entre las eximentes un número especial relativo al que ¨obra en virtud de la obediencia debida¨, que estaba ubicado a continuación del que corresponde al Nº 10 de nuestro artículo 10. Asegura el autor que  en su 7ª sesión,  la Comisión Redactora del Código que nos rige desechó aquella disposición, entendiendo que ella era una repetición de lo establecido en el Nº 10 actual, con el inconveniente, según agregó, de conceder a todo subordinado el derecho de examinar la legitimidad del mandato de su superior.

Analiza el autor que la eliminación no fue afortunada, porque aunque deba excluirse en todo caso la responsabilidad penal del que obra en virtud de la obediencia debida, no siempre será la razón de ello el que la respectiva conducta sea conforme a la ley; dicho en otras palabras, casos hay en que la obediencia debida no es causa de justificación.       

A continuación se citan los artículos que contempla el Código Penal vigente

Artículo Nº 124.

Los que sin cometer los crímenes enumerados en el art. 121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guardia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera, sufrirán la pena de reclusión mayor o de confinamiento mayor en sus grados medios.

Los que, por cualquier medio, incitaren a las tropas a faltar a sus deberes de obediencia y disciplina, serán castigados con presidio, confinamiento o relegación menores en cualesquiera de sus grados, y multa de cien a mil pesos.

Si la incitación tiene por objeto inducir a los ciudadanos a faltar a los deberes que las leyes sobre el Servicio Militar les señalan, la pena será de presidio menor en su grado mínimo y multa de 50 a 500 pesos.

Igualmente, los que excitaren al personal civil que presta sus servicios de guerra o de movilización civil en fábricas, arsenales, almacenes, etc., y a los que se ocupan en los servicios de transportes, comunicaciones agrícolas e industrias declaradas para la conservación de la capacidad guerrera del país.

Artículo Nº  159.

Si en los casos de los artículos anteriores de este párrafo, aquél a quien se atribuyere responsabilidad justificare que ha obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia disciplinaria, las penas señaladas en dichos artículos se aplicarán sólo a los superiores que hayan dado la orden.

Este Artículo Nº 159 en particular es el símil al Artículo 335 del Código de Justicia Militar, en específico a lo referido a quienes obren en obediencia, los castigos o las penas se les aplicarán a quienes hayan dado la orden.  

Resistencia y desobediencia. Artículo Nº  252.

El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio, será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.

En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Artículo Nº 496.

     Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

     1.° El que faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en que la desobediencia no tenga señalada mayor pena por este Código o por leyes especiales.

  • Código de Justicia Militar[7].

En este subapartado analizaremos la normativa vigente al día de hoy respecto del código de Justicia Militar, sólo aplicable a militares hoy en día, pero que hasta el año 2017 esta Justicia castrense seguía operando, persiguiendo y juzgando a civiles.

La Justicia Militar constituye una forma más de impunidad a los altos mandos militares, en especial de los de grado Coronel y General. En efecto, la Justicia Militar ha recibido recomendaciones internacionales por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por no cumplir con estándares mínimos para un debido proceso como lo establece nuestra Constitución Política de la República en su Artículo 19, numeral 3º.

No puede haber debido proceso en una Justicia que es en extremo la máxima representación de instituciones  jerarquizadas, en donde el fiscal militar es de grado Capitán o Mayor y debe investigar a un superior como lo puede ser hasta un Coronel e incluso un oficial de grado General, por lo que en la práctica la totalidad de las causas que derivan de denuncias contra oficiales de grado Mayor, Teniente Coronel, Coronel o General terminan con sobreseimiento y sin investigación ni diligencia alguna por parte de los fiscales militares que sienten el legítimo temor de truncar sus recién comenzadas carreras militares a la cual ingresan con el grado de Capitán de Ejército, en el servicio de Justicia.

Es por eso que debe reformarse la justicia militar en donde mediante un proyecto de ley se imponga que el Ministerio Público prepare a fiscales en materias castrenses y ellos asuman como fiscales militares pero que sean totalmente independientes de las Fuerzas Armadas , es decir, que dependan del Ministerio Público, de la Fiscalía Nacional, civil, es decir , que sean fiscales civiles los que asuman como fiscales militares.

Lo más preocupante de la Justicia  Militar es que está compuesta por 6  (seis), Juzgados Militares a lo largo del país , en donde los jueces militares no son letrados y tienen dualidad de funciones, por una parte administrativamente dependen del Comandante en Jefe del Ejército y del Ejército mandando las distintas divisiones y por otra parte asumen cómo jueces militares sin ningún tipo de preparación ni conocimientos judiciales porque son oficiales de Ejército, no abogados . En efecto, Chile es el único  país en el mundo en donde los jueces Militares no son abogados.

A continuación se citarán la totalidad de artículos que dicen relación con la obediencia debida y la responsabilidad por el mando, a saber:

Art. 211. Fuera de los casos previstos en el inciso segundo del artículo 214, será circunstancia atenuante tanto en los delitos militares como en los comunes, el haber cometido el hecho en cumplimiento de órdenes recibidas de un superior jerárquico. Y si ellas fueren relativas al servicio podrá ser considerada como atenuante muy calificada.

Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere impartido será el único responsable; salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables todos los concertados.

El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la orden notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad del artículo 335, será castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito.

Título VI : Delitos contra los deberes y el honor militares.

  1. Delitos en el Servicio

Art. 287. Será castigado con la pena de presidio militar perpetuo a muerte el militar que rehúse obedecer la orden de marchar contra el enemigo o la de realizar cualquier otro servicio de guerra en presencia del enemigo; el que dé voces para introducir el espanto o promover el desorden en la tropa, al principio o en el curso del combate; el que huya durante el combate, provoque la fuga de otros, se desbande, abandone el puesto que le corresponde o no haga en él la debida defensa y el que participe en amotinamiento, desobediencia o revuelta para obligar a retirarse o rendirse al jefe de las fuerzas atacadas por el enemigo o para impedir un combate o hacer cesar el comenzado.

El culpable comprendido en alguno de los casos antes expresados, podrá ser muerto en el acto por cualquiera de los presentes, sea superior o inferior.

Art. 288. Será castigado con la pena de reclusión militar mayor en su grado máximo a muerte, previa degradación:

1° El militar que habiendo recibido orden absoluta de conservar su puesto a toda costa, no lo hiciere;

2° El Jefe que, sin agotar todos los medios de defensa que exigen las leyes del honor militar y del deber para con la Patria, haya rendido al enemigo o entregado por medio de capitulación o de otro modo no comprendido en el artículo 244, una plaza, puesto o fuerzas que tuviere bajo su mando; y los Oficiales que hayan cooperado a la rendición o capitulación.

La imposibilidad de ulterior defensa deberá ser probada por medio de la declaración de un consejo de defensa, compuesto en la forma que indiquen los reglamentos o, a falta de éstos, compuesto en la forma que el honor militar lo indique.

Si la rendición o capitulación fuere causada por desobediencia, amotinamiento o revuelta en las propias filas, el Jefe y Oficiales podrán ser castigados con la destitución o la reclusión militar mayor o menor en cualquiera de sus grados, y aun ser declarados exentos de pena, según el uso que hayan hecho de los medios que hayan tenido a su alcance para obligar a sus subordinados al cumplimiento de sus deberes;

3° El que, contando con medios de defensa, se adhiriere a la capitulación estipulada por otro, aunque lo hiciere por haber recibido órdenes de su jefe ya capitulado;

4° El que, en la capitulación ajustada por él, comprendiere tropas, plazas de guerra o puestos fortificados o guarnecidos que no se hallaren bajo sus órdenes, o que, estándolo, no hubieren quedado comprometidos en el hecho de armas que ocasionare la capitulación.

Art. 299. Será castigado con presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar:

1° Que no mantenga la debida disciplina en las tropas de su mando o no proceda con la energía necesaria para reprimir en el acto cualquier delito militar, según los medios de que al efecto disponga;

2° El que por negligencia inexcusable diere lugar a la evasión de prisioneros, o a la de presos o detenidos cuya custodia o conducción le estuviere confiada;

3° El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares.

Art. 332. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, quedará exento de pena, cualquiera que sea el resultado del maltrato, el superior que probare que éste tuvo por objeto contener, por un medio racionalmente necesario, los delitos flagrantes de traición, sedición, rebelión, insulto o ataque a un superior, desobediencia en acto del servicio, cobardía frente al enemigo, devastación, saqueo u otro de igual gravedad.

En el subapartado 2.7; de la Ordenanza General del Ejército de Chile analizaremos que lo que ahí se señala respecto de la ¨obediencia reflexiva¨, se contrapone a lo dispuesto en el actual y vigente Código de Justicia Militar respecto al cumplimiento de las órdenes, el cual, según mandata el Código deben ser cumplidas bajo obediencia absoluta.

Título VII: Delitos de Insubordinación.

1.De la desobediencia

   Art. 334. Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones legítimas, le fuere impartida por un superior.

    El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio.

Sobre lo que dispone este Artículo Nº 334 efectivamente es doctrina en el Ejército de Chile que las órdenes deben cumplirse y de haberse sentido vulnerado en sus derecho o atribuciones el personal tendrá derecho a reclamar contra el superior que incurrió en alguna actitud que produjera la condición descrita en el subordinado, sólo después de haber cumplido la orden dada.

No obstante, la jurisprudencia administrativa y judicial a este respecto da cuenta de que el militar que reclama formalmente contra un superior siempre resulta sancionado por no acreditar los hechos, los cuales son en extremo difíciles de comprobar al no existir testigos disponibles a atestiguar u otras circunstancias, además son sancionados por emplear supuestamente términos irrespetuosos en las reclamaciones o simplemente por no ajustarse en forma los escritos presentados con las alegaciones, pero en definitiva, siempre son sancionados los inferiores que reclaman respecto de un superior, en consecuencia, es un recurso muy poco empleado por los inferiores.   

Tanto es así, que producto del fraude en el Ejército, descubierto en año 2016, y producto de que el personal no reclama y por ende no denuncia hechos de ninguna índole por el legítimo temor de verse afectados, se implementaron en el Ejército de Chile las siguientes medidas, todas anónimas, como mecanismos de denuncia, lo cual tampoco resulta efectivo, porque el personal militar que recibe estos datos, siempre termina entregando o filtrando información de las identidades de quienes son los denunciantes.  

Los mecanismos de denuncia actuales son el Reporte de Operación Sospechosa, la Sugerencia de Fiscalización e informes confidenciales sobre acoso sexual y/o laboral.

Retomando los artículos del código de Justicia Militar, corresponde seguir con los siguientes:

 Art. 335. No obstante lo descrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediata cuenta al superior.

 Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.

Art. 336. El militar que fuera del caso antes contemplado, dejare de cumplir o modificare por iniciativa propia una orden del servicio impartida por su superior, será castigado:

1° Con la pena de reclusión militar mayor en su grado máximo a muerte, si el delito se hubiere cometido en presencia del enemigo y, con tal motivo, se hubieren malogrado las operaciones de guerra del Ejército nacional o aliado, o favorecido las del enemigo;

2° Con la de reclusión militar menor en su grado medio a reclusión militar mayor en su grado medio, si se cometiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren seguido perjuicios graves;

3° Con la reclusión militar menor en cualquiera de sus grados, en los demás    casos.

Art. 337. El militar que se negare abiertamente a cumplir una orden del servicio que le fuere impartida por un superior, será castigado:

1° Con la pena de reclusión militar perpetua a muerte, si la desobediencia se llevare a cabo en las condiciones señaladas en el número 1° del artículo anterior;

2° Con la de reclusión militar mayor en grado medio a máximo, si la desobediencia se cometiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren producido perjuicios graves o si cometida en presencia del enemigo, no se hubieren producido los efectos a que se refiere dicho número 1° del artículo anterior;

3° Con la pena de reclusión militar menor en su grado mínimo a reclusión militar mayor en su grado mínimo, en los demás casos.

De la lectura y análisis de los artículos expuestos queda claramente establecido que la obediencia en el ámbito castrense-militar no tiene espacio a interpretación, es decir, una vez que se ha recibido una orden por parte de un subordinado y éste ha representado la eventual ilicitud de la misma o las consecuencias negativas de su cumplimiento, y aun así, se insiste en el cumplimiento de la orden dada por el superior, ésta debe cumplirse, en consecuencia no cabe más que concluir que la obediencia debida es de carácter absoluta, con escaso espacio  a cumplir con el deber de representación y por ende con nulo espacio a emplear la obediencia reflexiva.

  • Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 para las Fuerzas Armadas[8].

De lo ya analizado ha quedado explicito que es escasa la responsabilidad por el mando, dado que poco o nada se establece, pero más preocupante es que en la práctica las responsabilidades por el mal ejercicio del mando, sea por negligencia, malas decisiones, desconocimiento e incluso con actuaciones dolosas descansan en la  más absoluta impunidad tanto administrativa como judicialmente. Así se detallará en las conclusiones.  

A continuación se analizará la normativa legal de este texto que abarca también a las Fuerzas Armadas en general, para luego ver en particular algunas normativas particulares al Ejército de Chile.

Capítulo V: De las obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y responsabilidad del personal.  

Párrafo 1º: Normas generales.

Artículo 138.- El personal estará sujeto a los deberes y restricciones inherentes a la profesión militar contenidos en la Ley No 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en el presente Estatuto, en el Código de Justicia Militar, en el Reglamento de Disciplina respectivo y en la Ordenanza de la Armada, según corresponda. Igualmente, el personal estará sujeto a las obligaciones y prohibiciones establecidas para los empleados de la Administración Civil del Estado en la Ley No 18.834, Estatuto Administrativo, en cuanto fuere procedente.

Párrafo 4º: De las responsabilidades.

 Artículo 153.- El personal que infrinja sus obligaciones y deberes funcionarios incurrirá en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil o penal que pueda afectarle.

La sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria no excluyen la acción disciplinaria.

Artículo 154.- Las medidas disciplinarias aplicables al personal son las que determinen el Código de Justicia Militar, el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Disciplina de la Armada.

Artículo 155.- Las infracciones en que incurra el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad, mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. El procedimiento para la sustanciación de estas investigaciones será el contenido en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas Armadas.

Artículo 156.- La responsabilidad administrativa se extingue por la muerte o el retiro del personal, por cumplimiento de la sanción y por la prescripción de la acción disciplinaria.

 En el caso del personal que a la fecha de su retiro se encuentre sometido a investigación sumaria administrativa, el procedimiento deberá continuar hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el resultado del sumario determine.

 La acción disciplinaria contra el personal prescribirá en dos años contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito, la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal.

 La prescripción de la acción disciplinaria se suspende desde la fecha de la resolución que ordene la instrucción de la investigación sumaria administrativa correspondiente.

  • Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas [9].

En este subapartado se revisará lo que dispone el Reglamento de Disciplina vigente y en pleno y efectivo uso en las Fuerzas Armadas al día de hoy, texto que data del año 1951 sin ninguna modificación a la fecha.  

 Primera Parte. Capítulo I: De los Deberes Militares.

Art. 7º.- El más grave cargo que se puede hacer a un militar, y muy particularmente a los Oficiales, es el demostrar falta de carácter, capacidad y conocimiento, y no cumplir con las leyes, reglamentos y órdenes superiores; la más exacta y puntual observancia de sus prescripciones y mandatos, son la base fundamental del rodaje militar y del servicio.

Art. 8º.- El subordinado que al ser observado o castigado por un superior, replicare y no guardare el respeto debido, comete grave falta.

Art. 9º.- Cualquiera especie que pueda causar disgusto en el servicio o tibieza en el cumplimiento de las órdenes de los superiores, se considerará como falta grave, y ésta será tanto mayor cuanto más alta sea la graduación del que la cometiere.

Art. 10.- El superior no podrá disculparse con la omisión o descuido de sus inferiores en los asuntos que pueda o deba vigilar. Para esto, con la debida oportunidad, velará por el cumplimiento de las órdenes, y si hay omisiones, tomará las medidas que el caso aconseje, en la inteligencia de que si no obra con celo y rigor, la responsabilidad recaerá sobre él.

Art. 14.- El ejercicio del mando, en cualquier actividad militar, debe llevar en sí el firme propósito de cumplir la misión o tarea recibida, sin tratar de eludir responsabilidades.

Art. 17.- Los militares que ejerzan el mando deben inspirar a sus subalternos respeto y obediencia, derivados de su propia preparación, conducta y ejemplo. No les servirán de excusa las razones que aduzcan si la tropa se les amotina, excede o desobedece; con ello sólo demostrarán carecer de aptitudes para el mando y en esa forma deberán ser calificados, fuera de las sanciones que les correspondan.

Art. 12.- Los militares, de acuerdo con su jerarquía, tienen la responsabilidad del puesto que ocupan, deben cumplir las prescripciones reglamentarias y las órdenes de sus superiores, y hacer uso de iniciativa en aquellos casos no establecidos, pero que obedezcan a razones de necesidad, dignidad u honor.

Art. 14.- El ejercicio del mando, en cualquier actividad militar, debe llevar en sí el firme propósito de cumplir la misión o tarea recibida, sin tratar de eludir responsabilidades.

Art 15. Los militares que sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones tienen muy poco valer militar. Son demostraciones de negligencia, entre otras, llegar tarde a sus obligaciones, dar excusas, contentarse con hacer lo estrictamente indispensable y no propender a su propia cultura y preparación.

Art. 16. Al superior corresponde mantener y robustecer la disciplina, el amor al servicio, la rectitud de procedimientos y la honradez profesional. Debe proceder con equidad y benevolencia exentas de toda debilidad. Tiene el deber de servir de ejemplo y guía de sus subalternos, de estar constantemente preocupado del bienestar de ellos y de guardarles las deferencias que se deben a personas con las cuales se comparten responsabilidades.

Art. 17.- Los militares que ejerzan el mando deben inspirar a sus subalternos respeto y obediencia, derivados de su propia preparación, conducta y ejemplo. No les servirán de excusa las razones que aduzcan si la tropa se les amotina, excede o desobedece; con ello sólo demostrarán carecer de aptitudes para el mando y en esa forma deberán ser calificados, fuera de las sanciones que les correspondan.

Art. 18.- El Oficial, en todo momento, debe inspirar confianza a sus subalternos; cuidará, por lo tanto, de no cometer ningún acto que pueda menoscabar su prestigio o el afecto de sus subordinados. El Oficial que sabe hacerse querer de su tropa la arrastra tras de sí en toda circunstancia, se hace obedecer en los momentos más difíciles y obtiene de ella todos los sacrificios, aun los más heroicos.

Art. 20.- Antes de dar una orden es preciso reflexionar, para que ella no sea contraria al espíritu o letra de las leyes y reglamentos en vigor, esté bien concebida, se pueda cumplir con el mínimo de tropiezos o roces, y, muy especialmente, para que no haya necesidad de una contraorden.

Toda orden del servicio impartida por un superior debe cumplirse sin réplica, salvo si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior, al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o parezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema, con razón, que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito. En tales casos podrá el inferior suspender momentáneamente el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior.

Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos en que fue dada.

Las responsabilidades que pueden resultar del cumplimiento de las órdenes corresponden al superior que las dicta. Los subalternos no pueden reclamar de ellas ni comentarlas.

Los superiores que dan órdenes y los que deben ejecutarlas están obligados a adoptar las medidas y providencias conducentes a la mejor ejecución de ellas.

Art. 21.- El militar que tuviere orden absoluta de conservar su puesto a toda costa, lo hará.

El Artículo 20 de los deberes militares tiene completa concordancia y armonía con los dispuesto en el Código de Justicia Militar en cuanto a la obediencia debida y el cumplimiento estricto de las órdenes.

A continuación se hace la distinción entre el concepto de superior para con el de subordinado, resultando de relevancia respecto del cumplimiento de las órdenes y de a quien se le debe la obediencia.

Capítulo II: Jerarquía Militar.

     Art. 29.- La superioridad militar puede existir por razones de grado o de mando.

     Superior por razón de grado es el que tiene respecto de otro un grado más alto en la escala jerárquica militar.

     Superior por razón de mando es el que ejerce autoridad sobre otros miembros de las Fuerzas Armadas en razón del cargo o función que se le ha confiado.

     Subalterno es el que tiene con relación a otro un grado inferior en la escala jerárquica militar.

     Subordinado es el que está a las órdenes de un superior.

     La superioridad de grado establece el respeto del subalterno. La superioridad de mando establece el respeto y obediencia del subordinado.

  •  Reglamento Ordenanza General del Ejército de Chile [10].  

Este texto ha sido denominado en jerga interna del Ejército como ¨la autorización a la insubordinación¨, aunque la realidad indica que ha sido sólo para satisfacer fines políticos y dejar a la ciudadanía con la sensación de que hubo cambios a partir de la más grave y grande tragedia como la ya enunciada en el resumen de esta reflexión.

Lo más complejo de esta Ordenanza es que pareciera ser un enunciado de buenas intenciones porque al tener jerarquía legal de reglamento es inferior al Código de Justicia Militar, por cierto, dicho esto, la obediencia reflexiva que se cita, describe, emula y llama a cumplir con tanto fervor este reglamento queda soslayada por la disposición de la obediencia debida, obediencia absoluta ya a esta altura que ordena, mandato y describe el Código de Justicia Militar.  

En efecto, los conceptos de ¨ Deber de representación¨ (art. 58) y  ¨Obediencia reflexiva¨ (arts. 22 y 57), acuñados en la Ordenanza General del Ejército el año 2006 como efecto inmediato y desesperado ante la ¨ Tragedia de Antuco¨ (la mayor tragedia del Ejército de Chile en tiempos de paz), constituyen meras disposiciones (letra muerta, asimilada a la ley penal en blanco), formalmente bien redactadas y quizás con una buena intención pero sin efecto alguno mientras no exista un cambio cultural y generacional en las Fuerzas Armadas, pero por sobre todo, educación en Derechos Humanos.    

A continuación revisaremos la Ordenanza General del Ejército, en su Capítulo III ¨ Las dimensiones profesional, ética y cívica de la función militar ¨, en su Letra B. ¨Estado de Derecho, Obediencia, Jerarquía y Disciplina ¨, señala la definición del deber de representación como sigue:  

Artículo 58 : ¨ La disciplina en las relaciones entre militares , no es un acto de sumisión ; al contrario, es un acto de reflexión profunda , mediante el cual los subalternos entregan a la persona que tiene facultades de mando parte de su libertad de acción, sentimientos y deseos, a fin que un comandante realice una tarea o misión que está enmarcada en un código legal , reglamentario y profesional. Por ello un subalterno está obligado a obedecer las órdenes que emanan de un superior , aunque está dotado de la capacidad de representar a sus superiores las consecuencias de ordenes incorrectas, ilegales o injustas. Esta condición impone un gran sentido de competencia y responsabilidad de quienes ejercen el mando¨.

Luego, el mismo texto doctrinario, en su Capítulo II ¨Bases conceptuales que orientan al Ejército de Chile¨,  en su Letra C ¨ Características del Ejército de Chile ¨, señala en sus artículos 22 y 57 el concepto de  ¨ obediencia reflexiva¨, como sigue : 

Artículo 22 : ¨ Debe quedar claro en todo momento, empero, que es en el mando en quien recae, en última instancia, la responsabilidad de las decisiones adoptadas y que deberá responder por ellas ante distintas entidades, organismos e instancias, y que, a su vez, los subalternos deberán obedecer estas decisiones siempre que ello no importe la comisión de un delito o la trasgresión de un reglamento ¨.

Artículo 57 : ¨ Mandar significa lograr que la propia voluntad respecto de algo sea cumplida por quienes reconocen en ese mando la autoridad y todas las facultades y potestades para dicho ejercicio, lo cual se ejecuta por intermedio de órdenes relativas a la actividad militar que deben ser cumplidas siempre que emanen de un mando legítimo y dentro de las esferas de las atribuciones de éste. Todo lo anterior regulado mediante normas cuyo origen se encuentran en la Constitución Política de la República y que establecen una escala jerárquica que impone una relación de mando y obediencia que va desde el más alto nivel hasta el último soldado . Con todo es necesario distinguir entre la obediencia absoluta, que es la que todo cuerpo armado debe a la Constitución de la República y los poderes públicos y la obediencia reflexiva, que es aquella necesaria para regular las relaciones en el interior del cuerpo armado. 

3. Criterio Dogmático .

En este apartado se citarán destacados autores nacionales y al destacado jurista internacional Claus Roxin en lo referido al tema principal de esta reflexión. En general, todos los autores coinciden en la tesis que plantea el autor, en el sentido de que la obediencia debida es la consigna aplicable en el ámbito castrense-militar, no existiendo espacio a interpretaciones ni discusiones, no siendo plausible el concepto previamente analizado de la ¨obediencia reflexiva¨ que intentó instaurar el Ejército de Chile en Mayo de 2006 luego de transcurrido 1 año de la Tragedia de Antuco, suceso impresentable que trajo consigo la creación y publicación de la Ordenanza General del Ejército de Chile.

3.1. Tesis de Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée [11].

9.6. La obediencia debida

En el CP anterior se sostenía, en el art. 8 n.° 12, que estaba exento de responsabilidad criminal el que obraba en virtud de una obediencia debida. En el CP vigente no se contempla esta causa de exención de responsabilidad criminal, lo que permite suponer que sus redactores tuvieron en cuenta el cuestionamiento de la doctrina española res- pecto de su validez. Un sector opinaba que los supuestos de obediencia debida estarían exentos de responsabilidad criminal por tratarse de situaciones en que no era exigible otra conducta (Morillas, 1984,146 ss.; Antón Oneca, DP, 274 ss.; Cobo y Vives, DP, 531; Rodríguez Muñoz, Notas, 423). Para otros, en cambio, constituía una causa de justificación (Quintero, 1981, 650; Mir, DP, 429; Gómez Benítez, TJD,415; Cerezo Mir, Curso II, 69).

No obstante, a pesar de que la obediencia debida no aparece actualmente expresamente en el CP, creemos que es oportuno y pertinente referirse a ella por su estrecha vinculación con la causa de exención de responsabilidad «cumplimiento de un deber» a que nos hemos referido anteriormente. El que recibe una orden legítima y estando obligado por el ordenamiento jurídico a obedecerla la cumple, está actuando en el marco del cumplimiento de un deber y su actuación estará justificada aun cuando su comportamiento lesione un bien jurídico ajeno, siempre y cuando, naturalmente, ese cumplimiento se adecúe a las exigencias de esa causa de justificación.

El problema surge cuando el superior jerárquico da una orden ilegítima y el que recibe la orden está obligado a obedecer.

En nuestra opinión, en ningún caso una obediencia debida puede ser causa de exculpación, sin perjuicio de que en verdad, en tales situaciones se considera que hay o un problema de error de prohibición, de estado de necesidad o de miedo insuperable (infra 20.1 y 20.2). En el primer caso, el sujeto creerá que está obrando lícitamente y, en los otros, si bien tiene conciencia de la ilicitud de su comporta- miento, lo hará en razón de la coacción o amenaza ejercida sobre él. Ahora bien, descartada la posibilidad de que la obediencia debida pueda ser causa de exculpación, podrá ser de justificación o también de atipicidad. Será causa de atipicidad en todos aquellos casos en que, en virtud de la ley o de la naturaleza de la orden, el actuar del sujeto aparece de partida como no constitutivo de delito. Sucede en aquellos casos en que la propia ley incluye dentro de las exigencias típicas la ilegalidad del comportamiento. Así, por ejemplo, sucede con las de- tenciones ilegales cometidas por un funcionario público (art. 167 CP), en que se señala que el comportamiento ha de tener lugar «fuera de los casos permitidos por la ley». Luego, la conducta de quien obra conforme a una orden legal de detención será una conducta atípica. Sólo en las demás situaciones, cuando no hay un deber específico de actuar para el sujeto, sólo entonces podrá plantearse la obediencia debida como causa de justificación, esto es, en el ámbito de la administración pública civil (art. 410 CP) y militar (art. 21 CPM) en la medida en que, sólo en estos ámbitos, se contempla el delito de desobediencia. Por eso, la exención de responsabilidad criminal de obediencia debida sólo puede tener cabida a su respecto y no, en cambio, en las relaciones privadas laborales o familiares.

3.2. Tesis de Enrique Cury [12], Apuntes de Derecho Penal , Parte General, la ley penal y teoría del delito.  Paginas 110-113.

3). Obediencia debida

En este caso es para el mundo militar, es decir, se establece para las órdenes dadas por las fuerzas armadas y de orden, pero acá se exige la representación que consigna que el inferior debe representar al superior jerárquico que la orden es ilícita, pero si el superior insiste, este debe realizar la acción, quedando exento de responsabilidad. Esto contemplado en el art. 252.

Existen tres tipos de obediencia

  • Obediencia absoluta
  • Obediencia relativa
  • Obediencia reflexiva

El tipo de obediencia va a determinar los efectos.

La obediencia absoluta implica que el subordinado siempre debe cumplir la orden del superior, de modo que nunca se le puede exigir otro tipo de comportamiento; y en consecuencia, tampoco se le podría imputar a él la conducta antijurídica.

Página 110

Si estamos frente a una obediencia relativa, el subordinado sólo debe cumplir órdenes lícitas, por lo que si se tratan de orden ilícitas él responde.

Si se le imputa el injusto cometido el no puede delegar la responsabilidad en el superior jerárquico.

Tratándose de una obediencia reflexiva, esta da la posibilidad al subordinado de representarle a su superior que se trata de una orden ilícita o antijurídica, en ese caso, y a pesar de la representación el superior jerárquico insiste en la orden este la debe cumplir, por lo tanto, si el subordinado no le representa a su superior de la ilicitud, él debe responder de la orden ilícita que él cumplió. Entonces si cabe imputarle el injusto.

Solo se puede eximir de responsabilidad por no exigibilidad de otra conducta en caso que haya representado la orden ilícita y el superior hubiese insistido.

En nuestro ordenamiento jurídico se contemplan casos de obediencia reflexiva, por ejemplo, en el caso que se observa en el art. 252 que establece que no es exigible el cumplimiento de la norma que permite imputar penalmente, solo si es que existe representación de la orden y si el superior insiste en ella.

Art. 252: delitos de empleados públicos dentro de sus negocios.

Art. 252. El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio será penado con inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.

En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

En cuanto al art. 252 en uno u otro caso si el empleado no fuere retribuido la pena podría ser inferior.

Donde mejor se manifiesta la obediencia reflexiva es en el código de justicia militar en el art.214, en relación con la norma del art. 335, estos artículos establecen la posibilidad de eximirse de responsabilidad penal cuando se trata de órdenes ilícitas que han sido representadas inmediatamente.

Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio el superior que la hubiere impartido será el único responsable, salvo el caso de concierto previo en que serán responsables todos los que se hayan concertado en la comisión de ese hecho.

Art. 335. Establece la excepción.

Página 111

Art. 335 No obstante los prescrito en el art. Anterior si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior al dictarla no ha podido apreciar suficientemente toda la situación o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden o aparezca que esta se obtenido por engaño o se estima con razón que su ejecución resulten grandes males que el superior no pudo prever o la orden tiende notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de la orden y en casos urgentes modificar la orden dando inmediata cuenta a su superior, si éste insistiere en su orden deberá cumplir en la orden del artículo anterior.

3.3. Teoría de Claus Roxin[13]. Teoría del Tipo Penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Versión castellana del Profesor Dr. Enrique Bacigalupo (Universidad de Madrid). Ediciones Depalma Buenos Aires 1979.

Página 14

h) La «obligatoriedad» y la «falta de autorización» en el derecho penal militar.

La legislación penal militar proporciona algunos otros casos:

La «obligatoriedad» de una orden conforme a los Artículos Nº 19 a 21 del Código Penal Militar no es, según la concepción de Welzel, una circunstancia de hecho, sino un elemento de la antijuricidad, de tal manera que quien no presta obediencia a una orden antijurídica obra típicamente. Lo mismo rige con relación al concepto de abandono «sin autorización» de la tropa, Artículos 15 y 16 del Cód. Pen. Mil., y 109c, Cód. Penal; según la teoría de Welzel, esto no sólo constituye un elemento especial de la antijuricidad, sino también un elemento especial de la culpabilidad. La «falta de autorización» significa, conforme a esto, que el autor ha obrado «objetivamente sin autorización y subjetivamente conociendo su falta».

Página 130.

e) El concepto de «validez jurídica» en el Artículo 110 del Código Penal tiene las mismas características. Quien sabe que la orden es «jurídicamente válida» no puede pensar que está jurídicamente autorizado para instigar a su desobediencia. Y a la inversa, quien instiga a la desobediencia contra una orden jurídicamente válida —que él conoce como tal—, sabe al mismo tiempo que obra antijurídicamente. Lo mismo sucede en el caso de la «obligatoriedad» y de la «falta de autorización» en el derecho penal militar.

Quien sabe que no cumple con una orden «obligatoria» o que abandona la tropa «sin autorización», tiene al mismo tiempo conciencia de la antijuricidad.

3.3. Teoría de Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez en su libro ¨Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General¨[14].

La teoría que se expondrá a continuación resulta  clarificante en lo concerniente a los matices que existen entre la obediencia debida y otros conceptos, pero más importante aún es que si la obediencia debida puede ser considerada un causal de justificación. 

a.2. El problema de la obediencia debida. Remisión

En los casos de la llamada obediencia debida, el deber no supone una relación directa del actor con la ley -como parece ser el sentido del art. 10 N° 10-, sino que éste recibe el mandato a través de un superior jerárquico. Sin embargo, nuestro legislador consideró que una causal diferente de exención de responsabilidad fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. 8 N° 11 del Código español de 1848 / 50, pero que se suprimió del Código español vigente) era innecesaria, ya que esa noción que- daba, de todos modos, comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N° 10.

No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe  la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose  de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por  orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto  del subordinado; así, la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho  penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. En estos casos, el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta, como veremos más adelante, según las reglas especiales contempladas en el art. 234  CJM o, eventualmente, según la regla general del art. IO N° 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.  165   Los detalles de esta cuestión, que por referirse al ámbito de la no exigibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarán en ese lugar.

 b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un

165 Ello no impide que el ejecutante de la orden ilícita, en determinados casos excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpación: error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, por no ser evidente el carácter ilícito de la orden (como el policía que detiene a un sujeto inocente por orden de un Tribunal malintencionado).

165 A
» Cfr. Cap. 12, §6, F.

Derecho el carácter de causa de justificación.propone un extenso elenco de casos, que incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, aunque al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del honor ajeno; el ejercicio del derecho de retención que consagran en nuestro derecho diversas disposiciones del CC

(arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del derecho disciplinario por quien lo posee; etc.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio («ejercicio arbitrario del propio derecho»).

c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo. Se trata, como bien dice CURY, de meras «especificaciones de la misma idea» de los casos anteriores,en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión.

La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal causal de justificación, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte (aunque en tales casos también pudiera sostenerse la atipicidad por falta de animus iniurandi), pero sin duda las más relevantes dicen relación con la actividad médica.

3.4. Teoría de Eduardo Novoa, en su texto ¨Curso de Derecho Penal Chileno¨,  Tomo I [15].

Hemos dejado esta teoría para el final, dada la claridad con la que se refiere al tema en cuestión. Se refiere específicamente a lo planteado en el sentido de que a a la fecha de escrita esta reflexión, la legislación vigente respecto de la obediencia debida, en el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden, es una obediencia absoluta, aun cuando se haya representado por parte del inferior jerárquico que la orden podría derivar en un eventual ilícito, y si así el superior insistiere, la orden deberá cumplirse.

¨ Si el hecho ejecutado en virtud de una orden superior está permitido por la ley, no existirá responsabilidad penal para el que obedeciendo lo realizó , por falta de antijuricidad de la conducta (si es que antes no ha quedado excluida previamente su tipicidad). Si el hecho mandado es contrario a la ley, normalmente no existirá obligación de obediencia, porque el superior habrá extralimitado sus facultades de que legalmente está investido. En este último caso, el subordinado que lo llevare a efecto, habrá de sumir él la responsabilidad consiguiente a la violación de la norma, por no serle obligatoria la orden (sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda corresponder al superior conforme a las reglas de la participación que conoceremos en el Tomo II); de modo que si el hecho es típico y antijurídico, se habrá producido todos los elementos objetivos necesarios para la responsabilidad penal.

Pero estos principios tan claros y evidentes, no pueden aplicarse siempre en la vida social con tanta simplicidad, porque si a todo subordinado se le permitiera calificar la licitud de la orden que recibe de su superior jerárquico, podría facilitarse la indisciplina, que buscaría la excusa de la ilicitud; o permitirse la demora en el cumplimiento del mandato superior, puesto que previamente habría que discutirse  su legitimidad.

He querido destacar especialmente los párrafos que a continuación expone el autor en el texto ya citada en el numeral precedente, para poner especial énfasis a la relevancia central que reviste lo que expone, que incluso llega a resultar preocupante.

¨Hay funciones públicas o materias en las que la seguridad del obedecimiento inmediato de las órdenes superiores tiene tanta importancia , que el legislador prefiere el riesgo –que cree distante- de que se cumpla una orden contraria a la ley, a que sea incierto o demoroso el cumplimiento del mandato superior; por ello impone la obligación del subalterno de obedecer aun cuando el hecho mandado sea ilícito.

En estos casos se habla de obediencia absoluta; ella rige, especialmente en los institutos armados¨.

Preocupante lo que plantea el autor, que dicho sea de paso, es precisamente lo que fundadamente sostiene y concluye esta reflexión, porque del análisis de lo anterior resulta que nadie puede garantizar, en particular al pueblo de Chile, que existen garantías de no repetición de los episodios más violentos que ha vivido nuestra nación, en circunstancias en que cuerpos armados, a través de la historia, han alzado las armas en contra de compatriotas. 

4. Conclusiones.

Como ya se ha dicho,  la cultura actual del Ejército de Chile y en consecuencia en la Armada y la Fuerza Aérea e incluso Carabineros de Chile – aun dependiendo del Ministerio del Interior actualmente- no está preparada para implementar ni emplear los conceptos de obediencia reflexiva ni el deber de representación, sino que más bien, se sigue acuñando, empleando y aplicando la obediencia debida, la obediencia absoluta al estar sustentada legalmente como una especie de mal menor por sobre el fin superior de la obediencia militar y castrense que se debe irrestrictamente al superior.

Por otra parte, y sin afán de apartarnos del tema central, muy por el contrario, siendo totalmente atingente, es necesario hacer presente lo que el autor de esta reflexión ha intentado enseñar, inculcar e instruir tanto por escrito como en exposiciones al personal del Ejército de Chile, en el sentido de que se comprenda que los Estados de Excepción Constitucional sólo restringen ciertos derechos fundamentales que están expresamente señalados en la ley a tal efecto, y que en ningún caso amplían, dotan, aumentan o cambian las atribuciones legales, personales ni mucho menos aumentan ni permiten un excesivo uso de la fuerza como tiende a pensar y sostener  el personal de las Fuerzas Armadas sumado al escaso conocimiento en estas temáticas de parte de los Comandantes de las unidades de reacción ante los estados de excepción Constitucional que se decretan en Chile y las erróneas y poco letradas asesorías de los oficiales del servicio de justicia al menos en el caso del Ejército de Chile. 

Tal como lo señala el destacado autor Eduardo Novoa Monreal, ya citado, el legislador ha preferido asumir el riesgo de las consecuencias de una orden que provoque consecuencias graves a la de legislar en sentido de aplicar la causal de obediencia reflexiva que llevaría a un cuestionamiento de las órdenes de los superiores en especial de las Fuerzas Armadas lo que vulneraría la disciplina, por lo que pareciera preferible asumir los costos de las órdenes que se impartan por sobre asumir el costo de la indisciplina que constituiría el cuestionamiento de las mismas.

En este sentido, la jurisprudencia indica y da lugar a pensar que en las Fuerzas Armadas y de orden se seguirán impartiendo órdenes que contravengan leyes y reglamentos, dado que al momento de buscar responsables, éstos nunca existen por diversos motivos, ya que, el Consejo de Defensa del Estado formula férreas defensas administrativas y legales y si luego hay acciones civiles buscando indemnizaciones de daños y perjuicios por los daños que han causado las órdenes mal impartidas y contrarias a derecho, termina pagando el fisco de Chile con los impuestos y recursos de todos los chilenos en donde jamás el Consejo de Defensa del Estado ha intentado acciones de repetición en contra de estos altos mandos y oficiales que jubilan con groseras pensiones, quedando en las más clara impunidad sus actuaciones mientras estuvieron en servicio activo, siendo esto visualizado por quienes han sido sus reemplazos y conscientes de esta impunidad, proceden de la misma forma, ya que, el análisis es que el actual ilegal y arbitrario no tiene costo alguno en lo administrativo ni menos en lo judicial[16].

La pregunta es ¿qué pasaría si un militar de rango medio o menor actuara de manera ilegal y arbitraria siendo ese actuar constatado y sentenciado por el máximo tribunal del país?, ¿seguiría activo en servicio sin inconvenientes? , la respuesta es negativa, por supuesto sería dado de baja y llamado a retiro, lo que no ha pasado en ningún caso en donde estén implicados oficiales de grado Coronel y General. 

Lo anterior, en complicidad con la justicia militar, en donde jamás se verá condenado un alto oficial a no ser que esté implicado un oficial de grado General. Es por esto que difícilmente se podrá ver causa alguna en que exista responsabilidad por el mando.

El concepto acuñado por el ex Comandante en Jefe del Ejército (2002-2006); General de Ejército Don Juan Emilio Cheyre Espinoza de la ¨ obediencia reflexiva¨ es letra en un papel muerto de rango reglamento que al día de hoy tiene una ley por encima de él que lo hace ineficaz, en consecuencia, habrá que revisar y ver a futuro si el concepto del ¨Nunca más¨ corre igual suerte de ineficacia o no. 

5. Bibliografía.

5.1. Constitución Política de la República de Chile, última versión 05 ene. 2017.

5.2. Ley Orgánica Constitucional para las Fuerzas Armadas.

5.3.Código de Justicia Militar, última versión 05 jul. 2016

5.4. Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas.

5.5. Reglamento Ordenanza General del Ejército de Chile.

5.6. Artículo escrito por el autor como requisito de egreso del Diplomado de ddhh

5.7. Código Penal Chileno, última versión 22 nov. 2006.

5.8. NOVOA, Eduardo, ¨Curso de Derecho Penal Chileno¨,  Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2016, p.392. Subtítulo 251. La obediencia debida.

5.9. Decreto con Fuerza de Ley 1, Ministerio de Defensa Nacional; Subsecretaría de Guerra. Establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, última versión de 01 enero de 2018

5.10. Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas. Decreto 1445. Versión única del 14 de diciembre de 1951

5.11. Reglamento Administrativo Público ¨R.A. (P) 110-A Ordenanza General del Ejército de Chile¨, publicada después de la tragedia de Antuco y con motivo de ésta. Versión única aprobada con fecha 13 de abril de 2006.

5.12. BUSTOS R. Juan J.  MATUS A, HORMAZÁBAL M. Hernán,  “Lecciones de Derecho Penal¨, Volumen II, Editorial Trotta, Pág. 159.

5.13. CURY, Enrique, Apuntes de Derecho Penal ,  Parte General, la ley penal y teoría del delito.

5.14. ROXIN, Claus. Teoría del Tipo Penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Versión castellana del Profesor Dr. Enrique Bacigalupo (Universidad de Madrid). Ediciones Depalma Buenos Aires 1979. Páginas 14 y 130 respectivamente. 

5.15. POLITOFF L. Sergio, MATUS A. Jean Pierre, RAMÍREZ G. María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, Chile, 2003.

5.16. NOVOA, Eduardo, ¨Curso de Derecho Penal Chileno¨,  Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2016, p.392-394, subtítulo 251. ¨La obediencia debida¨.

5.17. Causa Rol 1334-2015, ICA San Miguel, confirmada por la Corte Suprema en sentencia Rol 58.976-2016.


[1] Capitán del Ejército de Chile, Oficial de línea, del arma de artillería. Abogado, realizó su práctica profesional en la Oficina especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial. Licenciado en Ciencias Militares, Licenciado en ciencias jurídicas, Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad de Chile. En septiembre y octubre del año 2000 realizó el curso de ¨armas combinadas¨ en Western Hemisphere Institute for Security Cooperation Whinsec, en Columbus, Georgia, Ejército de los Estados Unidos de América.  Fue comandante de la compañía de reconstrucción nacional en la VI Región pos terremoto 27/F el año 2010 bajo estado de excepción Constitucional. Ha cumplido misiones militares en zonas de pos guerra como en la operación militar de la Unión Europea en Bosnia (Ex Yugoslavia), el año 2007 desempeñándose como Observador Militar y en la misión humanitaria de las Naciones Unidas en Haití el año 2012 y 2013 como sub jefe de planes y decisiones estratégicas del Cuartel General de Naciones Unidas en la ciudad de Puerto Príncipe, siendo luego profesor invitado en materias de Operaciones de Paz como Derecho Internacional Humanitario, Derecho Internacional de los Conflictos Armados y reglas del uso de la fuerza en Ecuador, Argentina, Honduras y Guatemala.   Posteriormente, prestó servicios en la División Doctrina del Ejército. Es paracaidista militar y traductor e intérprete en inglés. Con fecha 6 de junio de 2018 fue el primer militar del Ejército de Chile en presentar el proyecto formal de creación de la ¨Oficina de Derechos Humanos del Ejército de Chile¨. 

[2] Reconocimiento oficial, mediante la medalla de oro a la ¨Tradición Militar¨, que hizo el Ejército de Chile el 14 de diciembre del año 2000 al autor de esta reflexión; en atención a ser continuador de una familia con 5 (cinco) generaciones ininterrumpidas de oficiales de Ejército, todos de línea, todos del arma de artillería, todos de grado General de Ejército, estando dentro de la ascendencia familiar un bisabuelo que ocupó el cargo de Comandante en Jefe del Ejército entre los años 1950-1952. Importante y contingente es resaltar que ninguno de los oficiales de la línea generacional ha sido condenado por violaciones a los Derechos Humanos ni cuestionado por hechos de corrupción. 

[3]Constitución Política de la República de Chile, última versión 05 ene. 2017, en: https://www.leychile.cl/N?i=242302&f=2017-01-05&p=

[4] Ley 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, última versión del 01 de enero de 2018 en  https://www.leychile.cl/N?i=30318&f=2018-01-01&p=

[5] Código Penal Chileno, última versión 22 nov. 2006, en: https://www.leychile.cl/N?i=1984&f=2016-11-22&p= 

[6] NOVOA, Eduardo, ¨Curso de Derecho Penal Chileno¨,  Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2016, p.392. Subtítulo 251. La obediencia debida.

[7] Código de Justicia Militar, última versión 05 jul. 2016, en: https://www.leychile.cl/N?i=18914&f=2016-07-05&p=

[8] Decreto con Fuerza de Ley 1, Ministerio de Defensa Nacional; Subsecretaría de Guerra. Establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, última versión de 01 enero de 2018, en https://www.leychile.cl/N?i=76465&f=2018-01-01&p=

[9] Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas. Decreto 1445. Versión única del 14 de diciembre de 1951, en  https://www.leychile.cl/N?i=1017601&f=1951-12-14&p=

[10] Reglamento Administrativo Público ¨R.A. (P) 110-A Ordenanza General del Ejército de Chile¨, publicada después de la tragedia de Antuco y con motivo de ésta. Versión única aprobada con fecha 13 de abril de 2006, en http://transparencia.ejercito.cl/MarcoNormativo/Archivos/OG_Ejercito.pdf

[11] BUSTOS R. Juan J.  MATUS A, HORMAZÁBAL M. Hernán,  “Lecciones de Derecho Penal¨, Volumen II, Editorial Trotta, Pág. 159.

[12] CURY, Enrique, Apuntes de Derecho Penal ,  Parte General, la ley penal y teoría del delito.  Paginas 110-113.

[13] ROXIN, Claus. Teoría del Tipo Penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico. Versión castellana del Profesor Dr. Enrique Bacigalupo (Universidad de Madrid). Ediciones Depalma Buenos Aires 1979. Páginas 14 y 130 respectivamente.  

[14] POLITOFF L. Sergio, MATUS A. Jean Pierre, RAMÍREZ G. María Cecilia, “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General”, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, Chile, 2003, Pág. 235.

[15] NOVOA, Eduardo, ¨Curso de Derecho Penal Chileno¨,  Tomo I, Tercera Edición, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2016, p.392-394, subtítulo 251. ¨La obediencia debida¨.

[16] Causa Rol 1334-2015, ICA San Miguel confirmada por la Corte Suprema en sentencia Rol 58.976-2016; en donde el pase al escalafón de complemento de un oficial de Ejército (condición administrativa de castigo administrativo), fue considerado un acto ilegal y arbitrario por parte de la junta de Generales del Ejército y en circunstancias de estar identificados quienes actuaron de manera ilegal y arbitraria, al día de hoy, transcurridos mas de 2 años de dicha sentencia no hay responsables.